达到法定退休年龄人员的用工认定（上海）

穆仁菊

律师

一、法规和意见

1、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

2、《劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但对达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议是属于劳动关系还是劳务争在很大争议。

3、根据《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》规定：由于法律、行政法规、司法解释对已达到法定退休年龄但无法享受养老待遇的人员究竟是按劳动关系还是按劳务关系处理未作明确规定，司法实践中存在较大争议。对此，我们认为应区分不同情况作出处理。对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按司法解释三的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

二、案例

1、案号：（2020）沪01民终13698号

法院观点：吴某于2006年3月21日入职公司处工作，从事配送员岗位。吴某于2016年11月6日年满50周岁，此后公司继续留用。双方最近一期劳动合同的期限为2019年7月30日起至2021年11月30日止，而吴某在2016年11月6日已达法定退休年龄，因此关于公司就该合同期间双方所建立的系特殊劳动关系之辩称，本院予以采纳。根据我国劳动合同法实施条例，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，公司通知吴某于2020年4月30日终止劳动合同，并不违反法律规定。关于工伤认定，吴某并无证据证明公司对该事件知情，且即使工伤得以认定也无法得出双方必然存在标准劳动关系的结论。吴某所主张的赔偿金具有对实施违法解除行为的用人单位惩罚的属性，在本案中显然无法适用，其上诉请求，本院无法支持。

2、案号：(2019)沪02民终9887号

法院观点：宋某到达退休年龄后，公司停止了其社会保险费的缴纳，但却并未与其终止劳动关系，对此后可能产生的工伤风险，公司应当清楚，并应承担由此产生的风险。宋某在此后发生了工伤，作公司应当承担支付宋某相应工伤待遇的责任。

3、案号：(2020)沪02民终5388号

法院观点：2019年8月23日，公司向黄某发出解除劳动合同通知，主要内容为：黄某自2019年7月22日起不断发生在工作时间睡觉的行为，严重违反了公司劳动纪律和规章制度，公司发出3次书面警告通知，根据《员工手册》的规定决定于2019年8月23日解除劳动关系。解除劳动合同是用人单位最为严厉的处罚手段，应谨慎使用，公司以在岗员工管理制度来约束黄某待岗状态并径行解除劳动合同，缺乏合理性，亦过于严苛。故一审法院认为公司系违法解除劳动合同，并依法判决应支付的违法解除赔偿金数额无误，本院予以赞同。至于公司主张黄某已达法定退休年龄，双方不构成劳动关系，系合法解除，因公司并未就黄某已享受退休待遇等提供证据加以佐证，故对公司上述主张，本院亦不予采纳。