以案说法|代通知金和经济补偿金的月工资标准如何确定？（上海）

穆仁菊

律师

一、待通知金的月工资标准

《劳动合同法实施条例》第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

在《上海市高级人民法院关于适用<劳动 合同法>若干问题的意见》（沪高法【2009】73号）中指出：《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

二、经济补偿金基数问题

《劳动合同法实施条例》第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

1、加班费是否应列入经济补偿金计算基数？

上海市高院发布了《上海高院民事法律适用问答2013》认为原则上经济补偿金的计算基数需要将加班工资剔除，原因包括：

第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。

第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。

第三，从原劳动部《关于贯彻中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。

当然，如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。

2、病假工资是否应列入经济补偿金计算基数？

（1）案号：(2021)沪01民终11590号

法院观点：经济补偿金中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故原审按上诉人2019年8月至2020年7月期间的平均工资计算其经济补偿金，并无不当。上诉人主张按照其病假前 12个月平均工资计算，缺乏法律依据。

（2）案号：(2020)沪02民终10445号

法院观点：关于经济补偿金的计算基数，一审以李杏离职前12个月的实际应得月平均工资7，545.62元作为系争经济补偿金的计算基数，符合法律规定。李杏以其离职前12个月处于长期病假的特殊情况为由，要求按照其正常出勤时的月工资数额为标准作为系争经济补偿金的计算基数，缺乏法律依据，本院实难采纳。

从以上案例可知，上海地区的口径倾向于在计算经济补偿时不剔除病假期间的工资，认定理由主要是依据劳动合同法的规定。

3、个人社保、个税及个人公积金是否应列入经济补偿金计算基数？

案    号：(2015)沪二中民三(民)终字第819号

法院观点：经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，而经济补偿金应以劳动关系解除前十二个月的平均工资性收入为计算标准。劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，包括个人应当承担的社会保险金、税费等。然用人单位代扣的社会保险个人承担部分及所得税等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代缴义务，该部分款项应当计入劳动者的工资性收入，在计算经济补偿金时应当一并予以考虑。然纵观本案可见，格兰海芬公司系将公司员工的社保及公积金个人缴纳部分均列为公司福利，由公司统一支付，无需公司员工在其月工资中，故该费用无需计入劳动者的工资性收入，在计算经济补偿金基数时不予考虑。

4、社保补贴是否应列入经济补偿金计算基数？

案    号：(2021)沪01民终2352号

法院观点：关于虹德公司每月发放余汪松的工资中是否包含社保补贴及社保补贴是否应计入经济补偿金计算基数。首先，根据余汪松一审时提供的工资条，虹德公司在每月发放余汪松的工资中包含有社保补贴400元。其次，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。用人单位不能以支付社保补贴方式替代缴纳社会保险费的义务，社保补贴也不能计入工资范畴。一审在计算经济补偿金基数时将社保补贴部分予以扣除，并无不当。

5、待岗期间的工资是否应列入经济补偿金计算基数？

案    号：(2017)沪民申1814号

法院观点：基于沈益飞此前确实处于待岗休息状态，且造成这一状态的拆迁事实不应归责于中集公司，故中集公司在此期间按照本市最低工资标准向沈益飞支付工资符合法律规定。该标准作为解除劳动合同经济补偿金的标准亦无不当。