“视为订立无固定期限劳动合同”,是否需要支付二倍工资?
一、问题 《劳动合同法》 第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同: (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的; (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的; (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 根据上述规定,引发出一个问题,即对于第十四条第三款中“视为订立无固定期限劳动合同的”,是否还需支付二倍工资?经检索,实践中不支持二倍工资的情形居多。
二、案例 2020.07.10发布的《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》所载案例11:认为用人单位支付未依法签订劳动合同第二倍工资的情形包括两种:一种是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的;第二种是用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同,但违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。第二种情形中的“本法规定”,是指《劳动合同法》第十四条第二款规定的的三种情形。而《劳动合同法》第十四条第三款规定的“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”是对用人单位不签订书面劳动合同满一年的法律后果的拟制规定,并非有关应当订立无固定期限劳动合同的情形规定。 (2022)苏02民终446号案件中,法院认为:根据前述法律规定,首先,未签订书面劳动合同的,自用工之日起满一年的当日,劳动合同在法律上已经“订立”,而且是无固定期限劳动合同;其次,前述第八十二条第二款规定的“订立无固定期限劳动合同”的形式可以泛指一切形式,并不局限于书面形式的劳动合同,故此种情形用人单位所应当承担的法律责任由支付二倍工资义务转为订立无固定期限劳动合同的义务,用人单位无需再支付二倍工资。 也有法院认为即使是“视为订立无固定期限劳动合同”,也还需要以书面形式呈现,否则仍需要支付二倍工资。如(2021)甘3001民初22号案件即持该观点,但在二审((2021)甘30民终272号)中,该观点被纠正。
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